张树义教授着眼于行政诉讼法上将具体行政行为作为诉讼标的,而将抽象行政行为排除在受案范围之外,提出二者区分的标准是行政诉讼实践提出的重大理论课题。
而法学学者经常超脱于现有宪法与法律的制度约束,带有明显的自然法学思路。在刑事判决书中一般都不引用宪法规范,笔者在50余万份判决书中仅发现5份引用了宪法规范进行了判决[2]。
摘要: 通过收集与研究大量的判决书样本可以发现,我国存在法院经常在判决书中引用宪法规范进行裁决的现象。如果不重复计算,笔者在网上搜集到的判决文书有50万个左右。如果把宪法司法适用等同于宪法引用,那么从判决书样本来看宪法早就在我国司法中得到广泛适用了。事实上,这不仅是一个理论问题,更是一个事实问题。本文探讨的基本思路是:从我国大量的司法实践中找出法院引用宪法规范进行裁决的判决文书,然后对这些判决书进行整理与归类,分析我国司法判决文书引用宪法规范的原因及其存在的问题,并总结出一些基本经验,从中试图构建出一条符合我国宪法理论与现实的宪法实施之路。
4.引用《宪法》第三章第六节[4]。因此,对于当事人引用宪法进行说理或辩护的判决文书则不在选取之列。在投稿至《清华法学》后,结合审稿人的意见,在现有主题下选取原稿的一部分加以大幅度扩充、改写,沈岿、宋华琳、成协中、何海波和朱芒等学者给予了极富价值的意见,在此一并申谢。
一、二审法院都没有仅仅停留在会议纪要的形式上,而是审查其内容,在确认纪要直接设定了相对人的权利义务之后,即认定其是可诉行政行为,不应认定为抽象行政行为。详细研究,参见李永超:揭穿内部行政行为之面纱——基于司法实践中‘外化之表达的一种解释框架,《行政法学研究》2012年第4期,第96~100页。总之,行政行为释义学研究,完全有可能把握住行政的多重形态和多层次问题,导入过程观念和结构观念,承载合法性与合目的性控制功能。(77) 此后,最高人民法院的理路愈发明朗。
④1982年3月,五届全国人大常委会通过《民事诉讼法(试行)》。参见许崇德、皮纯协主编:《新中国行政法学研究综述(1949-1990)》,法律出版社1991年版,第785页。
(42)可以看到,在那个时期,对于行政行为概念的定义、抽象—具体的分类标准及其功能,研究者的基本观点即已确立,在江必新法官同期的著作中,有类似的论述。(33)但是,若以为天下只有王名扬,则又成了一种神话。最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判案例》(第2卷),中国法制出版社2011年版,编辑说明。但是,包括王名扬(顾问)、罗豪才(副组长)和应松年(副组长)等行政法学者在内的行政立法研究组承担了《行政诉讼法》的立法研究和起草工作,并于1988年8月完成《行政诉讼法》试拟稿的起草,提交全国人大常委会法制工作委员会。
如果以判例为基本素材,根据目的和方法的不同,可以展开的研究包括法解释、行政法分论研究、比较判例研究和社科行政法学研究。在行政诉讼法颁布实施后,基本上逐年上升,若以具体行政行为为关键词搜索,结果则是14824篇。这一项被认为是学理上抽象行政行为的一种表述。另一方面随着行政诉讼的不断发展,进行着精耕细作。
章剑生教授的新著《现代行政法总论》(法律出版社2014年版)则尝试在个案—规范框架中更新中国行政法本土学说体系。(13)例如余凌云:法院如何发展行政法,《中国社会科学》2008年第1期,第87~99页。
(11) 在行政诉讼中,法院裁判不时进行着填补留白式的学说创造,它可能出现在被最高人民法院及其行政庭确定的判例中。(100)此外,网络的兴起引发的行政法变革,对行政法学的意义更是值得加以充分关注。
(64)参见何海波:《行政诉讼法》(修订版),法律出版社2011年版,第140~172页。(46)但是,在法制建设和法学研究重新起步之时,知识的匮乏是基本状况,王名扬教授基于外国法研习所带来的系统知识就显得难能可贵。(55) 尽管张树义教授所提出的三条标准对于制定行政规范行为极富价值,但是法释义方面的作业并没有按照张树义教授所提出的三条标准进行建构,经过长时间的讨论和实践,抽象行政行为的界定着眼于三个方面的特征进行:针对不特定对象作出。此后出版的比较重要的教材,例如1989年出版的高等学校法学试用教材《行政法学》,(37)《行政法学教程》、(38)《行政法学(修订本)》(39)都沿用了行政行为的定位和抽象—具体的基本分类。原告不服,申请复议,复议机关作出不予受理决定,原告针对这一决定提起诉讼。判决理由厘清了具体行政行为的构成要件:①为特定相对人设定了具体权利义务,即含有具体行政行为的内容。
本文对法释义学的使用,与法教义学、法解释学等概念同,只是中文翻译的差异而已。……制定行政管理法规的行为是抽象的行政行为。
(60)2014年12月1日最后检索。作为成熟的德国行政法释义学的重要组成,行政行为不仅包含了经验归纳、逻辑演绎等多个向度,更作为法解释、法适用与法评价工具而在法的应然和实然之间建立起密切关联,使其不仅在学理中处于主轴位置,更深刻影响制度实践。
以具体行政行为为篇名,有371篇,其中2000年、2001年分别是20、21篇。最高人民法院在该案二审中认为,通知中有关拆迁补偿安置的标准、办法以及未按通知执行的法律后果等内容涉及当事人权利义务。
张树义教授着眼于行政诉讼法上将具体行政行为作为诉讼标的,而将抽象行政行为排除在受案范围之外,提出二者区分的标准是行政诉讼实践提出的重大理论课题。目前的主流学说,主要由我国成文法、外国法和外国法学构成,行政法释义学还没有成为主流,更没有主导行政法学。(87)参见王周户、彭涛:行政行为功能的回顾与展望,载前注①,应松年主编书,第540~546页。(73)参见前注(49),江必新书,第28、55页。
(88)参见前注(30),叶必丰书,第51页。(48)蔡小雪、甘文:《行政诉讼实务指引》,人民法院出版社2014年版,第7页。
行政法律关系在给付行政的公—私二元结构和城市规划行政多元法律关系的释义方面,有着较强的解释力,在与法理学、民法学的可沟通性方面也有优势。与此同时,从立法法学角度展开的类型化行政行为的研究则非常充分,也深刻影响了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等一系列重要行政立法。
如果试图发展并塑造中国意义的给付行政,则需要在继受的过程中有效的解释中国问题,以实现本土化。(80)姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第五版),北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第427~428页。
(67)这些研究同样对立法产生了重大影响,直接推动了《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等重要法律的制定。⑤在大陆法系国家,特别是德国,正是以此概念为核心建立了独立的行政法学体系,从而使行政法学脱离国家学、行政学,成为独立的学科,使行政法学成为规范的法学。(109)庞德教授认为,法律的稳定性和变化性的关系问题是所有法学流派共同关注的问题,而学说、判例和法规范是最基本的三类素材。这一判决的意义在于将审查对象设定为是否属于可复议(可诉)的具体行政行为,即进行内容中是否有具体行政行为的审查,而不从整体上判断其法律性质。
以改革开放后第一本行政法学统编教材《行政法概要》于1983年出版为起点,行政法学的新发展也已走过三十年,其中不乏法释义学方面的研究努力与积累。(49)参见江必新:《中国行政诉讼制度之发展:行政诉讼司法解释解读》,金城出版社2001年版,第28页。
(57)对此,姜明安教授进行过阶段性总结:抽象与具体行政行为的分类,原是学术研究上的需要。参见《最高人民法院最高人民检察院司法解释与指导案例•行政•国家赔偿卷》,中国法制出版社2011年版,第968~979页。
(14)例如,姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》列出了典型案例目录。参见前注(43),江必新书,第64~66页。